"No es claro de dónde deviene la costumbre de nuestras altas cortes de legislar sobre ciertas materias", dijo Santos Marín.
Desde la entrada en vigencia de la Constitución del 91, el Congreso de la República ha visto amenazada su independencia y autonomía por las otras dos ramas que configuran la trinidad del poder público en cualquier Estado Liberal.
Esta situación que puede analizarse desde la generalidad de la teoría o desde ciertas circunstancias en concreto, halla su máxima expresión en la cada vez más arraigada costumbre institucional de la Rama Judicial del Poder Público y en particular de la Jurisdicción Constitucional de legislar sobre asuntos que son del resorte exclusivo de Congreso de la República.
Resulta inaceptable para el Congreso de la República que las altas Cortes en su cada vez más frecuente papel como legislador disponga normativamente de asuntos tan sensibles como el aborto, la eutanasia o la unión de parejas homosexuales; asuntos que por su naturaleza política deben ser resueltos en instituciones que representan la voluntad popular como premisa fundamental de la legitimidad de estas actuaciones.
Los órganos y las demás instituciones que conforman la Rama Judicial del Poder Público en Colombia, no son de origen político directo. La elección de las principales dignidades tiene en algunos casos sustento en la representación política indirecta, como lo es el caso de la Corte Constitucional, La Fiscalía y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en donde el Congreso y el Presidente juegan un papel en su nominación y elección, o en el mérito como es el caso de la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado que eligen sus miembros de conformidad con la idoneidad para ocupar el cargo de listas elaboradas por la misma Rama.
Esta cualidad de nuestro ordenamiento constitucional se expresa además en las funciones que debe cumplir cada una de las ramas del poder público. Mientras que al Congreso de la República la corresponde hacer las leyes (Art. 150) y reformar la Constitución Política (Art. 374), entre otras funciones, a la Jurisdicción Constitucional la corresponde la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (Art 240).
No es claro entonces de donde deviene la costumbre de nuestras altas cortes de legislar sobre ciertas materias. Una clara muestra de ellos es que de los once (11) numerales que componen en el (Art 240) de la Constitución Política ninguno da cuenta de las facultades legislativas que se han conferido la Corte Constitucional. En ellas apenas se menciona la capacidad de decidir sobre aspectos de constitucionalidad de las diversas normas, revisar las tutelas emitidas por autoridades judiciales y darse su propio reglamento.
En el mismo sentido señala el Artículo 230 de la Constitución Política que "La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial". Es decir que en un Estado de Social de Derecho la única Fuente válida para emitir normatividad en todos los aspectos de la vida social es el Congreso de la República. La jurisprudencia y demás criterios auxiliares apenas si pueden desarrollar o particularizar ciertas cuestiones que la generalidad y abstracción de la ley les permite pero en ningún caso puede ser fuente de nuevo derecho.
El derecho debe tener como fuente primordial las reglas establecidas por el Estado ya sea a través de la función constituyente o de la legislativa, directa o por delegación, de modo que la labor judicial es simplemente la de aplicar estas reglas sin modificarlas o ampliarlas, y mucho menos crear nuevas; sus pronunciamientos sólo son útiles para ilustrar o explicar las normas positivas oscuras o ambiguas y sus fallos o decisiones deben obedecer inquebrantablemente a las reglas establecidas por el Estado.
La función legislativa que las altas cortes y muy en particular la Corte Constitucional se han impuesto para sí mismas sin que la carta política lo señale así en ninguno de sus apartados generan un debilitamiento de la Rama Legislativa del poder público y desvirtúa su existencia.
Por este camino se ha obligado al Congreso y a la sociedad a "acatar" ciertas normas que aunque tienen sentido desde su concepción jurídica se apartan de la naturaleza política que debe subyacer como fuente única generadora de derecho. Se ha llegado incluso a chantajear políticamente al Congreso para adoptar ciertas determinaciones que no están en su agenda y que no hacen parte de sus prioridades, desconociendo la inacción como una posibilidad legítima en el campo de lo político.
Fruto de estas reflexiones y con el propósito único de establecer el preciso equilibrio entre las distintas ramas del poder público, es que muchos países en diversas épocas han decidido introducir dentro de sus ordenamientos constitucionales la figura del Legislador Negativo.
El legislador negativo es un concepto proveniente del Derecho constitucional que hace referencia a un órgano que, si bien no tiene poder para promulgar una ley, sí que tiene capacidad para derogarla. En nuestro caso dicho tribunal estaría expresado por la Corte Constitucional tal como fue pensada en la Constitución de 1991.
El legislador negativo en este caso no tendría facultad alguna para expedir nueva legislación o para desarrollarla a partir de premisas jurídico racionales o axiológicas sino que en el mejor de los casos podría invitar o exhortar el Congreso de la República para que lo hiciera. Pasaría del papel actual de Legislador Positivo a guardián de la constitución y consejero de los asuntos legislativos.
En los actuales momentos en que se discute una reforma a la justicia en el país sería importante entrar a examinar y redefinir los límites de actuación de la Corte Constitucional y de las altas cortes en materia del alcance de las providencias y sentencias que emiten. A juicio del autor las actuaciones de la Rama del Judicial del Poder Público desde hace mucho tiempo exceden el marco de las competencias que la misma Constitución señala.
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