INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 05 DE 2011 SENADO.
por el cual se constituye el acceso a Internet como derecho fundamental, se modifica el artículo 20 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
Bogotá, D. C., 20 de septiembre de 2011
Doctor
JUAN CARLOS VÉLEZ URIBE
Vicepresidente
Comisión Primera del Senado
Congreso de la República
Ciudad
Respetado señor Vicepresidente:
En cumplimiento del encargo por la mesa directiva encomendado, de conformidad con los artículos 153 y 156 de la Ley 5ª de 1992, me permito rendir informe deponencia para primer debate al Proyecto de Acto Legislativo número 05 de 2011 Senado, por el cual se constituye el acceso a Internet como derecho fundamental, semodifica el artículo 20 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones, en los siguientes términos:
1. Antecedentes y contenido d el proyecto
El proyecto de ley en mención fue radicado en el Senado de la República el 4 de agosto de 2011 por los Senadores Honorio Galvis, Guillermo García Realpe, Luis Fernando Velasco, el Representante a la Cámara Simón Gaviria y otros.
El proyecto tiene como propósito esencial introducir dentro de la Carta Política de 1991, en su artículo 20, una disposición que reconozca el acceso a Internet comoderecho fundamental, buscando así que quede plasmada en la Constitución Política su importancia en cuanto a lo que libertad de Prensa, libertad de pensamiento, libre desarrollo de la personalidad y libre conciencia se refiere.
2. Justificación de la propuesta
La Internet se ha venido posicionando en los últimos años, como uno de los medios que le permite a la sociedad civil acceder a un volumen importante de información, y a su vez le permite desarrollar con mayor ahínco sus posibilidades de expresar y comunicar, sus ideas, sus concepciones y aun la información que considere relevante para si y para los demás.
En este orden de ideas, la Internet se ha configurado como la herramienta por excelencia, que le permite a la persona establecer mecanismos de comunicación alternos, que no depende de maquinarias económicas derivadas de los medios de comunicación masivos; el acceder a la Internet se convierte entonces en una manera de establecer medios de comunicación escritos, fotográficos y videográficos con la posibilidad de imprimirle sus concepciones personales sin restricción alguna, la Internet es entonces el espectro más amplio de libre expresión en el mundo actual.
Al preguntarnos si se justifica elevar a rango constitucional y como derecho fundamental el acceso a la Internet, es necesario en una primera medida revisar qué se entiende como derecho fundamental, y consecuentemente si la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, previó la posibilidad de que, derechos de carácter fundamental que no quedaran plasmados a la hora de redactar la Constitución de 1991 fueran introducidos por el constituyente delegado en el futuro.
En cuanto a lo primero es necesario reseñar que la Corte Constitucional ha señalado que:
¿Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. De otro lado para la identificación de underecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho fundamental mismo. A estos dos aspectos nos referimos en seguida.
B. Requisitos esenciales
1. Conexión directa con los principios
Como se señaló anteriormente, los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde con los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanación de los valores y principios constitucionales, pero su vinculación con estos es más directa, más inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanación directa de un principio.
2. Eficacia directa
Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe además ser el resultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediación normativa; debe haber una delimitación precisa de los deberes positivos o negativos a partir del sólo texto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una ¿textura abierta¿, como por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podrían presentarse la garantía de la tutela. Está claro que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones políticas eventuales.
Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicación inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generación. En algunos casos los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser objeto de protección especial por medio de la tutela; tal es el caso del artículo 50 sobre los derechos de los niños; los derechos consagrados en el inciso segundo del artículo 53 sobre principios mínimos fundamentales de los trabajadores; el derecho establecido en el artículo73 sobre obtención de información contenida en documentos públicos.
Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere que una prestación del Estado consagrada como derecho económico, social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales, de tal manera que, a partir de una interpretación global, el caso sub júdice resulte directamente protegido por la Constitución. Es importante tener en cuenta que la eficacia de las normas constitucionales no se puede determinar en abstracto; ella varía según las circunstancias propias de los hechos: una norma de aplicación inmediata (art. 85) puede tener mayor o menor eficacia dependiendo del caso en cuestión; lo mismo un valor o un principio. El juez debe encontrar, en la relación hecho-norma la decisión más razonable, no sólo desde el punto de vista jurídico sino también desde el punto de vista fáctico.
De acuerdo con esto, la enumeración del artículo 85 no debe ser entendida como un criterio taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artículo2° del Decreto 2591 de 1991 cuando une el carácter de tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a su ubicación.
3. El contenido esencial
Existe un ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas. El concepto de ¿contenido esencial¿ es una manifestación del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, según el cual, existe un catálogo d e derechos anteriores alderecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitación conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de él se derivan.
Según esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitación en el mundo de las mayorías políticas. Los derechos sociales, económicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicación está encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados comofundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso específico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental¿[1].
En este orden de ideas, en cuanto a la conexidad con los principios fundamentales, si entendemos los principios constitucionales como:
¿normas que condicionan las demás normas, pero con mayor grado de concreción y por lo tanto de eficacia, alcanzando por sí mismos proyección normativa¿[2].
Encontramos entonces que para considerar una disposición como derecho fundamental, esta debe estar sujeta y en concordancia con los principios constitucionales,para el caso que nos ocupa, el acceso a Internet esta ligado en sí mismo con la libertad como principio y consecuentemente con ello, con la posibilidad de ejercer, porejemplo una prensa libre.
¿A informar y formar a los ciudadanos; sirve de vehículo para la realización de los debates sobre los temas que inquietan a la sociedad; ayuda de manera decisiva a la formación de la opinión pública; actúa como instancia de control sobre los poderes públicos y privados, etc. Además, la libertad de prensa es fundamental para el ejercicio pleno del derecho al libre desarrollo de la personalidad¿[3].
En cuanto a la eficacia directa, es importante reseñar que precisamente esa es una de las razones por las cuales se decide convertir el acceso a la Internet comoderecho fundamental, ya que por la importancia que reviste se hace necesario que su aplicación y protección se dé, de manera directa y efectiva, además de ello, en la sociedad actual el acceso al Internet se constituye en un elemento esencial dentro del desarrollo de derechos como; el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación informática y la libertad de expresión, que a su vez contiene el derecho de difundir su pensamiento y opiniones, la descripción anterior permite entender la eficacia cierta contenida en el derecho de acceso a la internet.
En cuanto al contenido esencial es evidente que, la Internet se ha posicionado como un elemento esencial para desarrollar libremente las posibilidades comunicativas y de expresión de los seres humanos, en ese orden de ideas aun sin estar positivisado en la Constitución Política, el acceso al Internet la Corte Constitucional ya lo ha reconocido como tal:
¿A nadie escapa el valor que tienen dentro de un sistema global de comunicaciones, como Internet, derechos y libertades tan importantes para la democracia como elderecho a la igualdad, la intimidad y el habeas data, la libertad de conciencia o de cultos, la libertad de expresión, el libre ejercicio de una profesión u oficio, el secreto profesional y el ejercicio de los derechos políticos que permiten a los particulares participar en las decisiones que los afectan, por citar tan sólo algunos ejemplos. Nadie podría sostener que, por tratarse de Internet, los usuarios sí pueden sufrir mengua en sus derechos constitucionales¿[4].
Dado lo anterior, vale la pena preguntarse si la Asamblea Nacional Constituyente previó la posibilidad de considerar como derechos fundamentales, algún tipo de derechos que en su momento no fueran integrados al texto constitucional, a lo que como se refleja a continuación, la Asamblea Constituyente reconoció que la evolución jurídica y social del país es dinámica y que por consiguiente era necesario reconocer que los derechos fundamentales evolucionan y cambian con el tiempo, y que para el caso del acceso al Internet, si bien en 1991 no era una cuestión imaginable dentro del espectro social del país, hoy en día es trasversal a la vida social de los ciudadanos.
La Corte Constitucional reconoce entonces que los derechos fundamentales son de carácter cambiante, y que deben ser reconocidos y atendidos conforme los cambios que la sociedad así demande.
¿Se transcribe a continuación la intervención del doctor Juan Carlos Esguerra en la Sesión Plenaria del 29 de junio:¿... en el artículo de tutela que viene a continuación se estableció que a través de ese mecanismo se protegerían los derechos fundamentales, entonces, deliberadamente no incluimos allí una relación de los derechos fundamentales, porque la verdad es que quizá lo conveniente es dejarle esa labor al legislador más bien que al constituyente; hoy se reputan fundamentales algunos derechos que quizá mañana no lo sean, como mañana pueden llegar a tener ese carácter algunos que hoy no hemos imaginado, entonces yo sería partidario y así se lo sugerí al doctor Pérez Rubio, de que en esta norma corremos el riesgo de equivocarnos como ocurre con toda enumeración taxativa a nivel constitucional, se dejará que lo haga la ley... de manera...que la reglamentación debería comenzar por la determinación de cuáles son los derechos que van a ampararse a través de ese mecanismo y no correr el riesgo de petrificar una serie de derechos, cerrando la posibilidad de que el día de mañana aparezcan otros; donde la ley podría determinar cuáles tienen el carácter de fundamentales para efectos de la tutela...¿[5].
En este orden de ideas, vale la pena resaltar que esta concepción fue la que finalmente fue aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente con lo cual se ratifica la posibilidad y la necesidad que el constituyente derivado, el legislador, reconozca los nuevos derechos fundamentales que han surgido en los últimos años.
Desde el derecho Internacional debe anotarse que el acceso a la Internet ya tiene el estatus de derecho humano fundamental, puesto que así fue reconocido por la ONU; convirtiéndose en el medio por el cual las personas ejercen su derecho a la libertad de opinión y expresión, garantizado en el artículo 19 de la Declaración de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para esa misma dirección se han dirigido países como Finlandia[6], Estonia, Francia, Grecia[7] y Costa Rica.
Proposición:
De acuerdo con las anteriores consideraciones y argumentos proponemos a la Comisión Primera del honorable Senado de la República dar primer debate al Proyectode Acto Legislativo número 05 de 2011 Senado, por el cual se constituye el acceso a Internet como derecho fundamental, se modifica el artículo 20 de la ConstituciónPolítica y se dictan otras disposiciones según el texto propuesto.
Luis Fernando Velasco Chaves,
Ponente.
TEXTO PROPUESTO AL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NÚMERO 05 DE 2011 SENADO
por el cual se constituye el acceso a Internet como derecho fundamental, se modifica el artículo 20 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. El artículo 20 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, la de acceder efectivamente a Internet, y la de fundar medios masivos de comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.
Parágrafo transitorio. El presente acto legislativo se desarrollará mediante ley estatutaria.
Artículo 2°. Vigencia y derogatorias. El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación.
Luis Fernando Velasco Chaves
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